ESPAÑA NO ES AJENA Y EL PODER JUDICIAL COMIENZA A PRONUNCIARSE
El pasado dos mil dieciséis, el Juzgado Central de Instrucción Número tres instruyó el caso de D. Jesús Luis, twitero que publicó diversos contenidos en la red social que el Ministerio Fiscal calificó como enaltecimiento del terrorismo. La Audiencia Nacional, en sentencia de diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis, consideró probadas la titularidad y autoría de D. Jesús Luis respecto a los hechos junto con la calificación del contenido como relacionado indudablemente con la banda terrorista ETA y su causa para su difusión en la red social. Para sorpresa de muchos el tribunal concluyó absolviendo al investigado considerando que dicho contenido no suponía un peligro objetivo para nadie ni tan siquiera una humillación para las víctimas.
Tras una acusación dura, visto el resultado de la sentencia, el Ministerio Fiscal recurrió en casación la sentencia, pronunciándose sobre el caso el Tribunal Supremo en sentencia el pasado veinticinco de julio de dos mil diecisiete. La sentencia razona sobre la correcta aplicación del artículo 578 del Código Penal por la Audiencia Nacional, cuyo tenor literal dice: “El enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, se castigará con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a dieciocho meses. El juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que él mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57. (….) Cuando el delito se hubiera cometido a través de tecnologías de la información y la comunicación se acordará la retirada de los contenidos”.
Para abordar el presente caso y la aplicación de dicho precepto según derecho, la sentencia distingue entre el contenido objetivo del tipo penal, en tanto al análisis escrupuloso de los hechos, y el subjetivo, intención por parte del autor de justificar un acto de terrorismo, incitar a cometerlo o modalidades similares que recoge el artículo citado. Sobre este último aspecto subjetivo, el Tribunal recuerda el Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de dos mil doce, en el cual se concluye que dicha subjetividad no puede estudiarse en casación pues “ la necesidad a efectos probatorios del aspecto subjetivo del presunto autor requiere la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso, que ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley”.
En cuanto a su vertiente objetiva, el tribunal vuelve a traer a colación la Directiva europea 2017/541 en la que se establecen tres requisitos para la condena por enaltecimiento que, merece la pena recordar, se dicta en contestación al fenómeno yihadista: Que exista una apología o justificación de hechos calificables como terroristas, la demostración material y objetiva de la autoría así como del posible destinatario, como límite diferenciador con la libertad de expresión, junto con una valoración del contexto en el que se acomete tal divulgación que implique un riesgo objetivo del orden público.
Para demostrar la posible concurrencia de estos requisitos la sentencia se basa en doctrina constitucional ya asentada, como refleja la STC 112/2016, que distingue en este tipo penal dos vertientes que se realizan en el hecho junto con el dolo del autor: Por un lado el riesgo objetivo y determinado que pudiera significar para terceros y, por otro, la humillación explícita de las víctimas, ambas cuestiones de importancia por estar a ojos de la sociedad actual en constante conflicto con la libertad de expresión. En este aspecto el tribunal hace un examen sobre la teoría jurídica del delito advirtiendo que la concurrencia de una circunstancia justificativa, como sería el ejercicio de tal derecho constitucional, es un momento posterior al estudio de la antijuricidad del hecho que determina su posible calificación delictiva. Tomando todo ello en consideración, la sentencia declara no haber lugar al motivo casacional pues los contenidos divulgados por el investigado ni suponían un riesgo objetivo para nadie ni atacaba a las víctimas.
El problema fundamental en estas nuevas problemáticas que surgen a consecuencia de las nuevas tecnologías y las redes sociales es la posible arbitrariedad en la que pueden incurrir los tribunales en la valoración de la prueba en contra de los principios generales del derecho previstos en nuestro Ordenamiento, como la seguridad jurídica. Proliferan en nuestra jurisprudencia, y en los altos órganos europeos, criterios que tratan de definir los límites de los tipos penales a fin de que no se conviertan en cajones de sastre en una sociedad como la actual, en la que cualquier comentario puede tener una difusión mundial, de ahí el miedo y empeño de nuestro alto tribunal y en general del panorama político y judicial. Pero teniendo a mano listas interminables de criterios de aplicación falta la opera prima: ¿En qué se debe basar un juez para saber si esa foto, ese tweet o ese texto supone o no un riesgo objetivo para terceros o una humillación a las víctimas?. En el presente caso se consideró hecho probado el que describe la sentencia de la siguiente forma: “Una foto de un «pin» con la imagen del miembro de ETA , con el texto en euskera «LA LUCHA ES EL ÚNICO CAMINO!!! VIVA EUSKAL HERRIA LIBRE Y SOCIALISTA!!»” ¿Porque no supone esto una justificación a los crímenes cometidos por este sujeto tal como describe el artículo 578? ¿ Porque no es humillante para los familiares de las víctimas que se trate en calidad de héroe civil a quien asesinó a su ser querido? ¿Por qué este comportamiento no supone la invitación al combate armado por los idelaes de ETA al afirmar que la lucha es el único camino?.
El derecho se enfrenta a la gran problemática de las nuevas tecnologías, estamos aún en un momento reciente donde la reforma del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya han tratado de dar alguna respuesta pero aún queda un largo camino donde este tipo de cuestiones deben ser ampliamente contestadas para que haya justicia y así podamos hablar de paz.
Santiago Fernández Álvarez, abogado.
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