¿Publicidad? siempre en su sitio

derecho_administrativo_audiovisual_javier_gardon_nunez_abogado_madrid¿ESTÁ PERMITIDO INSERTAR MENSAJES PUBLICITARIOS EN TELEVISIÓN EN PROGRAMAS QUE NO SEAN RETRASMINSIONES DEPORTIVAS?

EL TRIBUNAL SUPREMO INTERPRETARÁ POR PRIMERA VEZ LOS APARTADOS 2 Y 4 DEL ARTÍCULO 14 DE LA LEY 7/2010, DE 31 DE MARZO, GENERAL DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL

 

La Sala de la Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en un reciente Auto de 17 de julio de 2017, ha resuelto admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN S.A contra la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 20 de enero de 2017, que desestimó a su vez el recurso interpuesto contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) por la que impuso a la citada mercantil cuatro sanciones por un importe total de 460.840 euros por la comisión de cuatro infracciones, tipificadas como graves, con arreglo a los apartados 2 y 4 del artículo 14 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA).

La CNMC pone de manifiesto en su resolución que se ha infringido el principio de separación entre publicidad y programación previsto en el artículo 14. 2 LGCA, así como el principio de integridad de la programación previsto en el artículo 14. 4 LGCA, como consecuencia de la inserción de transparencias publicitarias durante la emisión de algunos programas, algunos con locución incluida -en concreto, al inicio del programa tras la interrupción para la emisión de publicidad tradicional-. La CNMC parte de la regla general, que requiere de la interrupción de los programas para la emisión de publicidad y que sólo admite excepción en el caso de retransmisiones deportivas siempre que se pueda seguir el desarrollo del acontecimiento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14.1 LGCA y el artículo 20 de la Directiva 2010/13/UE.

La sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 20 de enero de 2017, señaló que el artículo 14.2 LGCA consagra el principio de separación entre contenidos televisivos y publicidad que constituye, por un lado, un derecho del telespectador y, por otro, una imposición a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual. Este principio, considera la Sala que se encuentra recogido a su vez en el artículo 19 de la Directiva 2010/13/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo, que, además, prevé en su artículo 4.1 la posibilidad de que los Estados miembros puedan exigir a los prestadores del servicio de comunicación el cumplimiento de normas más estrictas. Subraya la Sala que para considerar diferenciado el mensaje publicitario del programa de televisión este último debe interrumpirse para emitir el mensaje publicitario, y así evitar cualquier solapamiento entre las imágenes o sonidos de ambas emisiones de forma que no impida la visión del programa o el desarrollo de su línea argumental verbal.

La Audiencia Nacional reconocía en la sentencia recurrida que es cierto que en la sentencia de 17 de febrero de 2011, invocada por Mediaset España, se anuló la sanción impuesta por la inserción de transparencias publicitarias en el relación con el programa “Gran Hermano” al tratarse de un programa sin guion previo en el que no se interrumpe una programación previamente preparada sino, simplemente, se hace simultáneo el contenido publicitario con el visionado de la convivencia de determinadas personas, pero, remarca la Sala en la sentencia que se impugna, que en aquélla sentencia también se especificaba que dicho criterio no puede considerarse como una autorización general de este tipo de publicidad, que será claramente inadecuada en otra clase de programas «en los que sí se alteraría gravemente la integridad del mismo».

Finalmente, la sentencia de la Audiencia Nacional desestimaba igualmente las alegaciones de Mediaset España relativas a la infracción del principio de proporcionalidad, pues en la resolución de la CNMC se contienen los criterios que han sido tenidos en cuenta para graduar la sanción, como la repercusión social en función del canal y de la audiencia, el número de inserciones publicitarias, la duración de la publicidad o el beneficio económico obtenido por el operador.

Mantiene Mediaset España en el escrito de preparación que la doctrina fijada en la sentencia impugnada que circunscribe el uso de los nuevos formatos de publicidad (como las transparencias publicitarias) a un determinado tipo de programas (retransmisiones deportivas), resulta gravemente dañosa para los intereses generales al implicar un límite injustificado al derecho a realizar comunicaciones comerciales.

El Tribunal Supremo, rechazando los argumentos de inadmisión de la Abogacía del Estado, señala en el citado Auto de 17 de julio de 2017, del que ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, que concurre la presunción de interés objetivo casacional prevista en el art. 88.3 d) LJCA para la creación de jurisprudencia.

Señala la Sala del Alto Tribunal que el origen del problema jurídico que se plantea en el escrito de preparación lo constituye la sanción impuesta a “MEDIASET” por infracción de los apartados 2 y 4 del artículo 14 LGCA. Los mencionados apartados prevén que:

«[…] 2. Tanto los mensajes publicitarios en televisión como la televenta deben estar claramente diferenciados de los programas mediante mecanismos acústicos y ópticos según los criterios generales establecidos por la autoridad audiovisual competente. El nivel sonoro de los mensajes publicitarios no puede ser superior al nivel medio del programa anterior.

[…]

  1. Los mensajes publicitarios en televisión deben respetar la integridad del programa en el que se inserta y de las unidades que lo conforman.

[…]

Las retransmisiones de acontecimientos deportivos por televisión únicamente podrán ser interrumpidas por mensajes de publicidad aislados cuando el acontecimiento se encuentre detenido. En dichas retransmisiones, dispongan o no de partes autónomas, se podrán insertar mensajes publicitarios siempre que permitan seguir el desarrollo del acontecimiento».

Por su parte, los artículos 19 y 20 de la Directiva 2010/2013/UE , cuya transcripción resulta útil desde la perspectiva de la cuestión jurídica que se plantea, disponen lo siguiente:

«Artículo 19

  1. La publicidad televisiva y la televenta deberán ser fácilmente identificables como tales y distinguirse del contenido editorial. Sin perjuicio de la utilización de nuevas técnicas publicitarias, la publicidad televisiva y la televenta deberán diferenciarse claramente del resto del programa por medios ópticos y/o acústicos y/o espaciales.
  2. Los anuncios publicitarios y de televenta aislados constituirán la excepción, salvo en el caso de las retransmisiones de acontecimientos deportivos”

Artículo 20

  1. Los Estados miembros velarán por que, cuando se inserte publicidad televisiva o televenta durante los programas, no se menoscabe la integridad de estos, teniendo en cuenta las interrupciones naturales y la duración y el carácter del programa de que se trate, y que no se perjudique a los titulares de sus derechos».

Considera el Tribunal Supremo que más allá del concreto objeto del proceso -expediente sancionador-, el problema jurídico que se plantea tiene un cierto alcance general pues se trata de determinar si la interpretación de los apartados 2 y 4 del artículo 14 LGCA, en relación con los correlativos artículos 19 y 20 de la Directiva 2010/13/UE , permite que las llamadas nuevas formas de publicidad -como sobreimpresiones, transparencias o publicidad virtual- puedan ser utilizadas, no sólo en las retransmisiones de acontecimientos deportivos –posibilidad expresamente prevista en el artículo 14. 4 LGCA y desarrollada en el artículo 17 del Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre (renumerado por el artículo único 4 del Real Decreto 21/2014, de 17 de enero)-, sino también en otro tipo de programas en atención a su específica naturaleza o a sus especiales circunstancias; o si, por el contrario, la previsión del artículo 14. 4 LGCA constituye la única excepción a la regla general de separación y respeto de la integridad de los programas conforme al artículo 14. 2 y 4 LGCA.

Además, añade el Supremo, que sobre esta cuestión no existe jurisprudencia de esta Sala pues la Sentencia, de 10 de julio de 2013 (recurso de casación 160/2012), que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra diversos preceptos del mencionado Real Decreto 1624/2011, no abordó la cuestión referente a la posibilidad de inserción de los nuevos formatos de publicidad en programación distinta a la retransmisión de acontecimientos deportivos.

Esperemos que el pronunciamiento del Tribunal Supremo relativo a la posibilidad o no de insertar mensajes publicitarios en televisión en programas que no sean retrasmisiones deportivas, sirva para aclarar definitivamente hasta donde llega el derecho de los teleespectadores a visionar los programas televisivos sin inserciones publicitarias que le perturben y le hagan perder el hilo argumental, y el derecho de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual a realizar comunicaciones comerciales.

 

Javier Gardón Núñez, abogado

 

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