Un trabajador puede destruir la empresa

PONCE_DE_LEON_ABOGADOS_MADRID_OPINION_JURIDICA_BLOG_DERECHO_PENAL_FRANCISCO_SANTIAGO_FERNANDEZ_ALVAREZ_ESTAFA_APROPIACIÓN_INDEBIDAEl Tribunal Supremo analiza un caso en el que concurre la estafa y la apropiación indebida, ambas cometidas por una trabajadora que aprovechó su puesto de trabajo ¿que consecuencias tiene?

 

El pasado trece de septiembre, el Tribunal Supremo recogió mediante  sentencia dos supuestos penales que sí afectan más ordinariamente a la empresa pero sobre todo a los socios. Se trata de la apropiación indebida y la estafa que pueden cometer los trabajadores aprovechando la estructura empresarial lo que nos servirá para aclarar estos dos tipos penales  y su interpretación por parte de los tribunales.

Los antecedentes de hecho son los siguientes: Una trabajadora de una agencia de viajes está encargada de gestionar los cobros de los clientes que pagan a plazos sus vacaciones. Aprovechando los datos bancarios que éstos debían registrar en el contrato, comienza a retirar pequeños fondos de estas cuentas mientras, por otra parte, utiliza argucias para quedarse con parte de lo pagado ya en cuentas de la agencia. Tras el procedimiento, la trabajadora fue condenada como autora de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito de estafa, también continuado, concurriendo en ambos delitos la atenuante de reparación del daño a la pena pues había devuelto parte del dinero conforme veía más cerca su enjuiciamiento. La propietaria de la agencia recurre en casación por distintos motivos, de los cuales se destacan:

a) En relación al delito de apropiación indebida, se recurre en base a la vía del error iuris del art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal al no aplicar el subtipo agravado del párrafo 6º del art. 250.1 Código Penal en relación al delito de apropiación indebida. Dicho subtipo agravado se refiere a cuando el delito de apropiación indebida “se cometa con abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador” .Al parecer ya había sido alegado en la calificación definitiva pero no por ello el Tribunal rechaza la tesis: Partiendo de la base que lo característico de la apropiación indebida es la pre-existente relación de confianza entre defraudador y víctima, en cuyo seno se produce el desvío de las cantidades entregadas por ésta a aquélla, y el correlativo enriquecimiento de la defraudadora, es cierto que en el presente caso no se describía en el hecho probado una relación que suponga un plus cualitativamente distinto y más grave que puede justificar la aplicación del subtipo agravado que se solicita . En este caso la acusada quebrantó la confianza depositada en ella, pero no otra que la propia de su relación laboral como empleada y por la que se encargaba de la gestión, ventas y cobros de productos relacionados con la agencia. Ese quebranto es el inherente a la naturaleza defraudatoria de la indebida apropiación, y su desvalor se encuentra ya en el tipo genérico del art. 252 del Código Penal. No existe fuera de la relación laboral ninguna otra relación que cobije la recepción del dinero poseído con obligación de entregarlo o devolverlo y, por consiguiente, no se podía apreciar ningún plus de desvalor.

b) El segundo motivo del recurso se fundamenta en la vía del error facti del art. 849.2º LECrim pues, según quedó acreditado en los hechos probados, la trabajadora, con la intención de engañar a la propietaria, compensaba cantidades que iban faltando a través de complejas transferencias bancarias de tal forma que, aparentemente, todo estaba correctamente y solo faltaban algunas cantidades que el cliente debía sufragar en su próximo pago. En base a ello, la recurrente alega que se deben tener en cuenta todas las operaciones realizadas en conjunto para aplicar el subtipo agravado. El Tribunal Supremo, con gran criterio, aclara que se trata de diversas operaciones que se incardinan en el delito continuado de estafa del art. 248.2.c del Código Penal, tratándose todas ellas de operaciones inferiores a los 50.000 €. La suma de la cantidad objeto de la estafa viene expresada en el art. 74, no pudiendo ser objeto de suma previa para llegar al subtipo agravado y considerarse continuado porque supondría una doble incriminación, por tanto atentaría contra el principio constitucional non bis in ídem.

c) El tercer y cuarto motivo del recurso están encauzados por la vía del error iuris del art. 849.1º LECrim .El motivo tercero denunciaba que se hubiera aplicado la atenuante de reparación del daño en los dos delitos de apropiación indebida y de estafa informática, siendo así que en relación al delito de apropiación indebida no se produjo la reparación económica del perjuicio causado. En el motivo cuarto se denuncia como indebidamente aplicados los artículos de la continuidad delictiva en relación exclusivamente al delito de apropiación indebida. Se estima que el Tribunal debió, como mínimo, imponer por tal delito de apropiación indebida la pena de dos años y seis meses de prisión, frente a la pena de un año que se le impuso en la sentencia de instancia.

La Sala resuelve dictaminando que en cualquier caso parece que la acusada realizaba apoderamientos ilícitos con una misma determinación delictiva, bien de la empresa en la que trabajaba, bien de los clientes de la misma. La jurisprudencia admitió  la continuidad delictiva entre los delitos de estafa y apropiación indebida en SSTS 1298/2009 de 10 de Diciembre y 292/2013 de 21 de Marzo. Ahora bien, tratándose se delito continuado y no existiendo ninguna cantidad defraudada que, por sí sola supere los 50.000 €, ya que a la cantidad indicada  de 60.500 € se llega por la suma de todas las defraudaciones,  todo ello de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de 30 de Octubre de 2007, por el cual se establece que la aplicación del tipo de estafa agravado solo puede hacerse cuando es una operación la que supera la cantidad prescrita en el artículo y no cuando se supera dicha cantidad por el total de operaciones, cuestión que diferencia  el tipo agravado y el continuad . De no aplicarlo así se vulneraría el principio non bis in ídem al aplicar  al mismo sujeto, por un mismo hecho en idénticas circunstancias .

Junto a lo que la sentencia pueda enseñarnos en cuanto doctrina jurisprudencial, se vuelve a reflejar la importancia de contar con un abogado experimentado y de confianza que esté presente desde el primer momento. El daño causado a la empresa no lo solventará la condena al pago de lo sustraído ya que hay consecuencias derivadas de esta situación que no contempla ni siquiera la primera instancia, como el bloqueo en los presupuestos que supone encontrar un agujero semejante, la obligación da damnificar a los clientes para evitar una huida masiva, la detención de tantos proyectos o la auditoría  obligada para ver hasta qué punto ese proyecto en el que se ha invertido tanto esfuerzo y dinero puede estar arruinado.

 

Francisco Santiago Fernández Álvarez, abogado experto en Derecho Penal.

 

 

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