El Tribunal Supremo ha unificado el criterio a la hora de juzgar aquellos casos en los que la apropiación indebida es realizada por un promotor de vivienda
Con la llegada de la crisis económica y la explosión de la burbuja inmobiliaria se multiplicaron los casos de apropiación indebida en los que el promotor de las viviendas, tras recibir el pago de los clientes en aras de obtener su nueva casa, se quedaba con el dinero sin hacer ninguna entrega o, en algunos casos, el proyecto de la casa final distaba mucho de lo previamente acordado descubriéndose más tarde que, en realidad, el promotor había recortado en gastos quedándose con el excedente. Las muchas modalidades en las que este delito se estaba realizando llevaron al Tribunal Supremo a dictar sentencias que desembocaron en corrientes jurisprudenciales contradictorias en detrimento de la seguridad jurídica. El pasado noviembre el Alto Tribunal dictó una sentencia de cuyo tenor puede interpretarse el claro ánimo unificador o, al menos, la voluntad de delimitar aquellos aspectos propios del delito controvertidos para los magistrados. La sentencia realiza un análisis global de la jurisprudencia de la que pueden distinguirse dos corrientes que entraban en conflicto:
a) La primera corriente distingue dos condiciones sine qua non podría existir la comisión del delito: Al momento de recibir los pagos por parte de los clientes, el promotor debe establecer una suerte de separación de patrimonios de tal manera que las cantidades satisfechas por sus servicios sean perfectamente distinguibles de su patrimonio personal, cuestión más sencilla cuando el promotor actúa en nombre de una persona jurídica, en cuyo caso basta con que cumpla los protocolos establecidos por la empresa. Junto a ello, el promotor solo podrá disponer de las cantidades para las atenciones derivadas de la construcción de viviendas siempre que se demuestre cada cargo y esté garantizada la devolución del dinero a los clientes en la forma prevenida por la Ley. Incumplidos los requisitos, una vez se constate que no se ha entregado la casa o devuelto el dinero, se considera jurisprudencialmente que existe una presunción iuris tamtum por la cual el promotor, al infringir una ley especial, ha trasladado un riesgo empresarial al comprador de la vivienda que genera un perjuicio económico para la víctima en su propio beneficio, por lo que debe aplicarse el tipo penal de apropiación indebida.
b) Frente a esta corriente, existe una segunda línea jurisprudencial por la cual, in dubio pro reo, se consideraba que dicha fórmula antes mencionada no podía ser tan extrema.Se abrieron entonces importantes cauces probatorios para que el acusado acreditase que el dinero entregado fue destinado a la adquisición del terreno y la construcción de la vivienda para excluir el tipo penal. Ya dentro de esta orientación jurisprudencial, con los años pudo observarse niveles distintos de exigencia probatoria con la que operaba la Sala de manera que el grado de cumplimentación del contrato originario de la relación entre los futuros adquirientes del inmueble y el promotor podía llegar a excluir la aplicación del tipo penal.
Ante estas divergencias, se celebró por esta Sala 2ª Pleno no jurisdiccional el 23 mayo de 1017 en el que se aprobó el siguiente acuerdo:
«1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.
2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 o 253 CP, si concurren los elementos de cada tipo«.
Este contenido fue desarrollado por la STS 416/2017 que llegaba a una conclusión: Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas, y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, silo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas. Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió.
Avisar al lector que la sentencia estudia además la posible concurrencia de otros tipos penales pero que, por razón de espacio, trataremos individualmente en próximos artículos. Esta sentencia es importante ya no solo por la conciliación doctrinal que supone sino por los puntos fundamentales que nos recuerda a todos. Si bien es cierto que en realidad fue el Pleno no Jurisdiccional quien apaciguó las controversias entre la fórmula cerrada y la que apostaba por el grado de cumplimiento del contrato, las sentencias mencionadas destacan que el bien jurídico a proteger por el Derecho Penal en estos asuntos es el patrimonio de quien está invirtiendo y, por ello, debe tratarse en los tribunales según esta doctrina jurisprudencial que, lejos de establecer fórmulas no tipificadas en el Código Penal o fijarse en el cumplimiento contractual más propio de un asunto civil, protege a quienes en este tipo de operaciones resultan ser la parte más débil.
Santiago Fernández Álvarez, abogado experto en Derecho Penal y Penitenciario.
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