Cómo proteger tu PYME penalmente

PONCE_DE_LEON_ABOGADOS_MADRID_OPINIONJURIDICA.BLOG_SANTIAGO_FERNÁNDEZ_ÁLVAREZ_DERECHO_PENAL_RESPONSABILIDAD_PENAL_EMPRESAS_PYMES_CÓMO_PROTEGERLa nueva figura de la responsabilidad penal de las personas jurídicas afecta a todas las empresas españolas, independientemente de su tamaño pero ¿cómo implementarlo en el caso de una Pyme?

 

En artículos anteriores, examinábamos cómo nuestro legislador introdujo la nueva figura de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código Penal. Ello ya ha servido como fundamento en varias sentencias que, desde OpiniónJurídica, hemos tenido la oportunidad de analizar. Estas resoluciones pueden llegar a contemplar las penas de distinta naturaleza: el pago del perjuicio causado por el trabajador, el cierre de la entidad, imposibilidad de facto en la percepción de subvenciones públicas o, en casos muy específicos en los que aún no constan claros antecedentes jurisprudencias, la inhabilitación para actividades de carácter especializado etc…. La consecuencia primera y evidente de estas medidas fue la imposición a las empresas de contar con figuras encaminadas a la prevención de delitos, cuestión sine qua non la empresa corre el riesgo de acudir a cualquier pleito con una desventaja notable, en tanto el juez solo valorará la ausencia de vigilancia negativamente en el caso de que  no exista o que no fuera suficiente para actividad empresarial.

Lo que nos interesa, a efectos de ayudar a nuestros lectores, es que dichas obligaciones y consecuencias se dan independientemente del tamaño del la empresa, incluyendo, por tanto, a las PYMES (Pequeñas Y Medianas Empresas). Surge así la duda sobre cómo estos empresarios pueden implementar este tipo de medidas y cumplir con sus obligaciones tomando en cuenta su capacidad económica y material.  Desde OpiniónJurídica queremos desgranar aquellos puntos esenciales para  averiguarlo:

a) Según el art. 31.3 bis del Código Penal, esta labor de control puede ser ejercida por los administradores de la pyme: “En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.”.

Para comprobar si nuestra empresa está autorizada a presentar dichas cuentas deberemos acudir a la Ley de Sociedades de Capital, cuyo art. 258 establece que “ Podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:

1) Que el total de las partidas de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros.

2) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros.

3) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta.

b) ¿En qué consisten estas labores que debe realizar el administrador de la sociedad? Nos lo responde el art. 31.2.1ª bis CP: “modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”. La concreción de dihos modelos es una materia demasiado casuística para poder resumirla, dependerá de la actividad, los medios y los riesgos con lo que cuente la empresa etc…  pero sí queda claro que toda actividad que se realice en el seno de la misma deberá ser fiscalizada y autorizada en concordancia con los reglamentos aplicables a la actividad central de la sociedad. El Código Penal, en su art. 31.5 bis especifica los requisitos que debe cumplir esta planificación independientemente del tamaño de la empresa y que, cumplidos en el plan diseñado previamente por el administrador, podrán ser objeto de alegación ante el juez de manera eficaz:

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

c) De cumplir con estos cánones, la empresa sería exonerada de su responsabilidad ,aunque uno de sus miembros consiguiese fraudulentamente superar los medios de vigilancia, pero solo en el caso de que cumplan con estos requisitos expresado en el art. 31.2 bis CP:

1) El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.) La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.) Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.) No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

Todos ellos deben ser expresamente acreditados ante el juez en el caso de llegar a juicio, de ser imposible tal demostración o en el caso de ser ésta insuficiente, el juez solo estará obligado a tenerlo en cuenta a efectos de atenuación de la pena.

De todo ello podemos deducir dos conclusiones que pueden afectar irremediablemente, para bien o para mal, a nuestra empresa: debe existir un plan de prevención de delitos que cumpla los requisitos exigidos por el Código Penal, que éste sea llevado a cabo, en el caso de las pymes, por un administrador ya designado o por persona encargada expresamente para ello y que todo su funcionamiento sea minuciosamente reflejado por si en un futuro hubiera que demostrarlo ante el juez.

Lejos de opinar la idoneidad o no de estas medidas, nos interesa dejar claro que cumplir con estas obligaciones supone una mayor protección para su negocio en tanto podrá quedar exonerado de toda responsabilidad penal, además de suponer un requisito cada vez mas indispensable para poder contratar con empresas mayores que, ya desde la implantación de estas medidas, exigen este cumplimiento con quienes contratan.

Santiago Fernández Álvarez, abogado experto en Derecho Penal y Penitenciario

 

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