El delito de malversación de caudales públicos ha sido portada semanal de los medios de comunicación en los últimos años pero ¿que elementos son necesarios para aplicar este tipo penal? y ¿sobre que problemas se fundamentan mayormente su recurso?
Es confirmado en reiterada jurisprudencia que el delito de malversación de caudales públicos exige de la concurrencia de los siguientes elementos: La cualidad de funcionario público o autoridad del agente, concepto suministrado por el art. 24 del Código Penal , bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública; una facultad decisoria jurídica o detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público; sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga dichos caudales. Sustracción equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo; e) ánimo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción ( SSTS 98/199; 1074/2004; 132/201; 841/2013, entre muchas otras). Es por todos conocido que la Administración se dota de multitud de organismos de gestión, motivo por el cual la jurisprudencia a establecido que “los bienes, efectos, caudales o cualesquiera otros de cualquier índole que integren el patrimonio de las sociedades mercantiles participadas por el Estado u otras Administraciones u Organismos Públicos, deben tener la consideración de patrimonio público y, por tanto, pueden ser objeto material del delito de malversación siempre que concurra alguno de los supuestos siguientes:
- Cuando la sociedad mercantil esté participada en su totalidad por las personas públicas referidas.
- Cuando esté participada mayoritariamente por las mismas.
- Siempre que la sociedad pueda ser considerada como pública en atención a las circunstancias concretas que concurran, pudiéndose valorar las siguientes o cualesquiera otras de similar naturaleza: Que el objeto de la sociedad participada sea la prestación, directa o indirecta, de servicios públicos o participen del sector público. Que la sociedad mixta se encuentre sometida directa o indirectamente a órganos de control, inspección, intervención o fiscalización del Estado o de otras Administraciones Públicas. Que la sociedad participada haya percibido subvenciones públicas en cuántica relevante, cualquiera que fuera la Administración que las haya concedido, para desarrollar su objeto social y actividad”
Dada la complejidad del tipo penal, muchos condenados han recurrido en casación al Tribunal Supremo por lo que consideran contradicciones entre lo hechos probados y los razonamientos jurídicos. La explicación es sencilla pues en este tipo de delitos es común que el iter criminis sufra algunos intervalos cuya demostración es imposible, véase el caso del funcionario que realiza varias transacciónes a lo largo de varios años sin mediar informes o actas, o, por otra parte, existen casos realmente controvertidos cuya solución pasará únicamente por el examen del caso concreto, sin ser posible la aplicación de un criterio general, como ocurre en recientes casos en los que el funcionario finalmente condenado siempre aparece como responsable de una negligencia de fiscalización de los actos de sus subordinados mientras las pruebas indiciarias indicaban que las cantidades pasaban directamente a su patrimonio. En casos anteriores, este tipo de supuestos ha causado que el juez en la sentencia haya cometido fallos por las expresiones contenidas en el relato fáctico de la sentencia, base fundamental de la fundamentación jurídica con la que debe guardar coherencia suficiente para justificar la condena. Siendo éste uno de los motivos en los que se basan muchos de los recursos interpuestos ante el Tribunal Supremo, la doctrina jurisprudencial ( SSTS 1904/2001; 1130/2002; 801/2003 ; 789/200; 1199/200; 253/2007; 378/2010; 449/2012; 552/2014,; 298/2015; 440/2015, o 414/2016, entre tantas otras), ha reconocido que este vicio procesal exige para su estimación:
a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado
b) Que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común
c) Tengan valor causal respecto al fallo
d) Suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.
Se trata, en conclusión, de la sustitución de la descripción natural e histórica del relato fáctico, por la expresión y calificación jurídica, de forma que haga ocioso el ulterior proceso de subsunción y calificación del supuesto de hecho, bajo la norma que describe el tipo penal ( STS 26 de junio de 2001) o, lo que es lo mismo, de expresiones ajenas al registro lingüístico ordinario y cuya clara significación técnica entraña una consecuencia jurídica que sólo puede proceder de ellas, pues su enunciado no va acompañado de una narración histórica que proporcione o facilite el resultado conclusivo.
Santiago Fernández Álvarez, abogado experto en Derecho Penal y Penitenciario
