Malversación de caudales públicos

Complejidad y principal causa de recurso. El delito de malversación es en España uno de los delitos mas mediáticos del pasado 2017, a la luz de la jurisprudencia ¿qué elementos deben concurrir? ¿cúal es el principal motivo de recurso?

 

Reiterada jurisprudencia sostiene que el delito de malversación de caudales públicos exige de la concurrencia de los siguientes elementos:  La cualidad de funcionario público o autoridad del agente, concepto suministrado por el art. 24 del Código Penal aunque basta, a efectos penales, con la participación legítima en una función pública;  una facultad decisoria jurídica o detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material;  los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público; sustracción directa o consintiendo que otro sustraiga dichos caudales, entendiendo por sustracción  la mera apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo y, por último, el ánimo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción (SSTS 98/1999; 1074/2004; 132/201;  841/2013, entre muchas otras). Es generalmente reconocido que la Administración se dota de multitud de organismos de gestión, motivo por el cual la jurisprudencia a establecido que “los bienes, efectos, caudales o cualesquiera otros de cualquier índole que integren el patrimonio de las sociedades mercantiles participadas por el Estado u otras Administraciones u Organismos Públicos, deben tener la consideración de patrimonio público y, por tanto, pueden ser objeto material del delito de malversación”  siempre que concurra alguno de los supuestos siguientes:

  • Cuando la sociedad mercantil esté participada en su totalidad por las personas públicas referidas.
  •  Cuando esté participada mayoritariamente por las mismas.
  • Siempre que la sociedad pueda ser considerada como pública en atención a las circunstancias concretas que concurran, pudiéndose valorar las siguientes o cualesquiera otras de similar naturaleza:  Que el objeto de la sociedad participada sea la prestación, directa o indirecta, de servicios públicos o participen del sector público. Que la sociedad mixta se encuentre sometida directa o indirectamente a órganos de control, inspección, intervención o fiscalización del Estado o de otras Administraciones Públicas. Que la sociedad participada haya percibido subvenciones públicas en cuántica relevante, cualquiera que fuera la Administración que las haya concedido, para desarrollar su objeto social y actividad”

Dada la complejidad del tipo penal, muchos condenados han recurrido en casación al Tribunal Supremo por lo que consideran contradicciones entre lo hechos probados y los razonamientos jurídicos. La explicación es sencilla pues en este tipo de delitos es común que el iter criminis sufra algunos intervalos cuya demostración es imposible, veáse el caso del funcionario que realiza varias transacciones a lo largo de varios años sin mediar informes o actas. Pero los casos mas complejos en materia casacional son aquellos en los que el condenado lo es en virtud de una negligencia del cuidado debido, como ocurre en el caso del  funcionario  negligente que no fiscalizó con el debido cuidado  los actos de sus subordinados. El  juez debe decidir si es un caso de negligencia o de consentimiento para que otro sustraiga, cuestión nada sencilla que, al momento de plasmarlo en la sentencia, se corre el riesgo de tergiversar los hechos para confirmar las teorías.

 

A esta problemática la jurisprudencia le ha dado el título de   “predeterminación del fallo por expresiones contenidas en el relato fáctico” tratándose, en conclusión, de la sustitución de la descripción natural e histórica del relato fáctico, por la expresión y calificación jurídica, de forma que haga ocioso el ulterior proceso de subsunción y calificación del supuesto de hecho, bajo la norma que describe el tipo penal ( STS 26 de junio de 2001) o, lo que es lo mismo, de expresiones ajenas al registro lingüístico ordinario y cuya clara significación técnica entraña una consecuencia jurídica que sólo puede proceder de ellas, pues su enunciado no va acompañado de una narración histórica que proporcione o facilite el resultado conclusivo. El Tribunal Supremo ha señalado en innumerables ocasiones que, para aceptar este motivo de casación, deben concurrir los siguientes requisitos:

  • Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado
  • Que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común
  • Dichos errores deben tener valor causal respecto al fallo
  • Suprimiendo tales conceptos jurídicos, deben  dejar el hecho histórico sin base alguna.

 

El delito de malversación suscita un gran interés al ser, en muchas ocasiones, una de las figuras mas complejas cuya instrucción puede durar años. De la misma forma, su recurso ante instancias superiores pasa necesariamente por el estudio pormenorizado de todas las fases del procedimiento siendo el error de la sentencia uno de los mas alegados en este, ya pasado, 2017.

 

Santiago Fernández Álvarez, abogado experto en Derecho Penal y Penitenciario

 

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