Aunque puede llamar la atención, ha sido necesaria mucha jurisprudencia para dar una respuesta cierta a un problema que trae muchos conflictos.
La integración del Tribunal con magistrados que previamente habrían resuelto recursos contra el procesamiento o contra decisiones de la instrucción suele ser el principal argumento para alegar la falta de imparcialidad ante el Tribunal Supremo. No se trata de una cuestión meramente nacional pues legislación europea, en concreto el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley, dejando su concreción y diseño al legislador estatal. Existen otros como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el ámbito internacional.
Esta especial impardialidad no queda plasmada expresamente en la Constitución aunque, tal y como ha mantenido el Tribunal Constitucional en su sentencia de 13 de febrero de 2006, forma parte esencial del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE. Para analizar esta institución jurídica y su apreciación en el recurso, es necesario atender a lo siguientes puntos:
a) Es cierto que la imparcialidad puede estar bajo sospecha en aquellos casos en los que los magistrados que conocen el recurso entraron en conocimiento del mismo caso en fases procesales anteriores, como en la instrucción, cuestión que podría haber despertado prejuicios y otras formas de razonamiento viciado. El Tribunal Constitucional, mediante sentencia de 30 de septiembre de 2002, expresó su total disconformidad sobre la tesis que pretende dar por vulnerada la imparcialidad por cualquier tipo de actuación anterior en el proceso pues, para poder apreciar el motivo, debe conllevar una inmediación por parte del magistrado que le haga conocedor y con ello valorador del material probatorio fáctico de la causa.
En el plano internacional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, mediante sentencia de 10 de febrero de 2004, recordó su doctrina al afirmar que “(…) la imparcialidad en el sentido del art. 6, parágrafo 1 del Convenio se evalúa según un doble test: el primero consiste en tratar de determinar la convicción personal de tal o cual juez en tal ocasión; el segundo tiende a asegurar que ofrece garantías suficientes para excluir en ese aspecto toda duda legítima. (GAUTRIN Y OTROS C. FRANCIA, sentencia de 20 de mayo de 1998 , Rep. 1998-III, pp. 1030-1031, § 58)…33. La segunda faceta conduce a preguntarse, cuando se trata de un órgano colegiado, si, con independencia de la actitud personal de alguno de sus miembros, ciertos hechos verificables autorizan a poner en cuestión su imparcialidad. (…)»
b) El Tribunal Supremo descartará este motivo de casación si aprecia la extemporaneidad de la solicitud pues supone un flagrante incumplimiento de los insalvables requisitos temporales que condicionan la recusación “la invocación del art. 852 en lugar del art. 851.6º LECrim no permite a la parte escapar de los condicionantes de este precepto. Si fuese así, sobraba el art. 851 y habría que suprimir sin contemplaciones los arts. 850 y 851: siempre cabría canalizar esas quejas por la vía del art. 852 sin necesidad de requisito adicional alguno.” (STS 4595/2017). Algunas sentencias que conforman nuestra jurisprudencia parecen abrir paso a una cierta flexibilidad en aras del derecho a la tutela judicial efectiva para estimar la queja aflorada fuera del plazo pero el Alto Tribunal se muestra reacio a aceptar las conclusiones ahí contenidas dadas las características especiales que revestían aquellos asuntos como, por ejemplo, el descubrimiento de parentesco entre la parte beneficiada por la sentencia y el magistrado que conocía el recurso. Por otra parte, la respuesta sería distinta de existir ese previo planteamiento en cuyo caso la jurisprudencia si ha abierto claramente márgenes de indulgencia y relajación en este punto en aras del derecho a la tutela judicial efectiva. Pero no puede extraerse en ningún caso la idea de que en este ámbito la doctrina de la cuestión nueva queda abolida pues ello devendría en detrimento de la ley positiva al contemplar el 851.6ª LECrim un cauce casacional específico para combatir las resoluciones dictadas por un Tribunal en que alguno de sus componentes estuviese afectado por una causa de recusación.
c) “La ausencia de esa recusación en tiempo, de otra parte, se erige también en un argumento vinculable al fondo” pues el hecho de que las partes no exteriorizasen en su momento ningún recelo frente al Tribunal, por haber conocido de los previos recursos, y por tanto hayan prescindido del instituto de la recusación, es muestra de que no se había perdido tampoco esa apariencia de imparcialidad, al menos a sus ojos.
d) En aquellos casos en los que el magistrado que conoce del recurso coincide con quien afirmó o denegó la práctica de alguna prueba fáctica en el proceso no hacen mas factible la casación de la sentencia según el criterio mantenido por el Tribunal Supremo pues tal denegación de pruebas no implica, a priori, valoraciones de fondo sobre la culpabilidad pues lo contrario vendría a confirmar que todo magistrado que conoce de un recurso sobre elementos probatorios queda “contaminado” sean cuales sean las circusntancias, contraviniendo así lo mantenido por el Tribunal Constitucional como antes referíamos. Es asentada la tesis casacional por la cual la decisión sobre pruebas pertinentes es cuestión diferenciada y previa al debate sobre culpabilidad al tratarse de acuerdo desligado tanto del debate sobre culpabilidad como de un acercamiento a la actividad probatoria.
En nuestra opinión, la jurisprudencia abre en muchas ocasiones cauces de interpretación necesarios tanto para aplicar con justicia el Ordenamiento en la causa concreta como para no caer en una rigidez legalista extrema, mas propia de tiempos anteriores. A pesar de ello, el Alto Tribunal siempre encontrará límites necesarios como lo son, en el presente caso, el cumplimiento procesal efectivo que se convertirá en el primer paso a la hora de examinar la causa. Debemos concluir que, a la vista de lo mantenido por los tribunales, la imparcialidad requiere de dos aspectos esenciales: el cumplimiento procesal a través de las acciones pertinentes previas al recurso, incumplimiento que cerrará de facto la vía casacional, y una probatoria minuciosa por parte del recurrente sobre la parcialidad de quien conoció previamente su causa ya que, tal y como queda demostrado, no existe una presunción de contaminación.
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