¿Es posible modificar un Plan General mediante Instrucciones?

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid declara nula de pleno de derecho la resolución del Ayuntamiento de Madrid que pretendía modificar el Plan General mediante una Instrucción “aclaratoria” del Concejal Delegado

 

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 11 de diciembre de 2017, ha declarado nula de pleno derecho la Instrucción 1/2017, aclaratoria de los artículos 8.1.22, 8.1.23 y 8.1.28 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997, aprobada por decreto, de 2 de marzo de 2017, del Delegado del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano Sostenible del Ayuntamiento de Madrid, que pretendía regular los cambios de clase de uso en patios de manzana y espacios libres.

 

La sentencia trae causa del recurso contencioso-administrativo que interpuso el Grupo Municipal Popular del Ayuntamiento de Madrid contra la citada Instrucción aclaratoria por los siguientes motivos:

 

1º. Porque la instrucción impugnada no reunía los requisitos de la figura regulada en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, que la define como instrumento jurídico peculiar incardinándose en el marco de las relaciones de jerarquía y coordinación (art. 103.1 de la CE ); siendo un vehículo para lograr una mayor eficacia de la Administración con efectos exclusivamente internos, sin que nunca pueda constituir una disposición de carácter general, y siempre respetándose el sistema de fuentes legales.

 

2º. Porque una modificación puntual de una norma de un plan general sólo puede hacerse por el mismo procedimiento legalmente previsto para su aprobación, siendo evidente que la instrucción objeto de este recurso está modificando, no aclarando, los artículos 8.1.22,8.1.23 y 8.1.28 de las NNUU del PGOUM 1997.

 

3º. Porque bajo la apariencia de simple directriz u orden de servicio, lo que hace es innovar el ordenamiento jurídico, saltarse la prelación de fuentes legales, actuando como un verdadero reglamento dirigido a una pluralidad de personas con vocación de permanencia y con evidentes efectos jurídicos hacia terceros, es decir, actúa como una verdadera disposición de carácter general.

 

4º. Porque de esta auténtica modificación de esos preceptos de las citadas normas del plan general lo que pretende es evitar o frenar la “terciarización del centro de la ciudad”, lo que no se podría obtener mediante una modificación puntual del PGOUM 1997, de ahí que se utilice una simple instrucción aclaratoria.

 

El Ayuntamiento de Madrid, sin embargo, se opone al recurso por los siguientes motivos:

 

1º. Porque entiende que el Grupo Municipal Popular del Ayuntamiento carece de legitimación activa ya que la legitimación para la impugnación de actos y acuerdos de la corporación municipal la ostentan a título individual los concejales y no el grupo al que pertenecen, en razón a que esos grupos son titulares de personalidad jurídica en la actividad interna de aquella, pero no para una actividad externa como la procesal.

 

2º. Porque la instrucción recurrida en ningún caso es una disposición de carácter general, carente de valor normativo alguno, con eficacia tan solo in intra.

 

3º. Porque la instrucción lo que hace es aclarar el alcance de las expresiones cambio de uso y cambio de clase de uso respecto a las actuaciones autorizables en los patios de manzana, que se hace necesaria tras la modificación del año 2008, que introduce una nueva redacción de los artículos 8.1.22,8.1.23 y 8.1.28 de las NNUU del PGOUM 1997, en el sentido de recuperar los patios de manzana y espacios libres.

 

Finalmente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid declara en la citada sentencia:

1º. Que en materia urbanística la aprobación de un instrumento de ordenación urbana como es un plan general se ha de tramitar y aprobar, en un primer momento y tras el correspondiente y vinculante trámite de exposición al público y emisión de los preceptivos informes (aprobación inicial y provisional), por el órgano colegiado de los ayuntamientos de superior jerarquía: el pleno (artículos 57 y ss. de la Ley 9/2001, de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid-LSM , y 22.c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local – LBRL-); y posteriormente, de forma definitiva, por el órgano competente de la Comunidad Autónoma ( artículo 61 de la LSM). Su modificación, en el sentido de cualquier alteración, se ha de verificar por la misma clase de plan e idéntico procedimiento seguido para su aprobación (artículo 67 de la LSM).

 

2º. Que el artículo 6 de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público dispone: “1. Los órganos administrativos podrán dirigir la actividad de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.

Cuando una disposición específica así lo establezca, o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el boletín oficial que corresponda, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

  1. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir”.

 

3º. Que estas instrucciones y órdenes de servicio (antiguas circulares del artículo 7 de la Ley de procedimiento administrativo de 17 de julio de 1958), pueden ser de contenido muy diverso: fijar unos criterios a seguir por los funcionarios ante concretas situaciones; o la forma en que se ha de interpretar y aplicar algún precepto legal o reglamentario; o imponer objetivos a cumplir por las unidades administrativas.

 

4º. Que la Jurisprudencia es unánime y uniforme al indicar que dichas instrucciones o circulares tiene una simple eficacia ad intra de la organización administrativa, por lo que se dirigen a los inferiores jerárquicos, no a los particulares. Ello impide que puedan considerarse normas reglamentarias.

 

5º. Que, en el presente caso, todos sus amplios pronunciamientos, no van dirigidos a los funcionarios de ese Ayuntamiento, sino a los particulares que quieran realizar alguna intervención en los patios de manzana de los inmuebles ubicados en el términos municipal.

 

6º. Que estas instrucciones están desarrollando tres aspectos de las NNUU del PGOUM de 1997 que van más allá de una simple aclaración, creando derecho con fuerza vinculante para los citados interesados y constituyendo por tanto una autentica regulación. “Sobre los cambios de clase de uso”, “Transformaciones de uso” y “Condiciones para la actuación en espacios libres”.

 

. Que, igualmente, en este caso, la instrucción sobrepasa el contenido de la norma urbanística estableciendo otras obligaciones a cumplir por los planes especiales que han de presentar los particulares interesados en relación a los patios de manzana.

 

8º. Que la acción pública en urbanismo se introduce en nuestro ordenamiento jurídico en la ley del suelo de 1956, con el fin de asegurar una protección adecuada de la legalidad urbanística, permitiendo que cualquier persona física o jurídica pueda exigir ante los órganos administrativos y los de la Jurisdicción Contencioso- administrativa que se cumpla la legislación urbanística y los instrumentos de planeamiento. En la Constitución Española de 1978 se prevé que la acción popular se pueda ejercitar por cualquier ciudadano (artículo 125), y en su artículo 24 establece que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.

 

9º. Que el vigente artículo 5 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana dispone en su letra f) que todos los ciudadanos tienen derecho a ” Ejercer la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecución, en los términos dispuestos por su legislación reguladora”.

 

10º. Que el artículo 19.1.g) de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) dispone que están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo: “Cualquier ciudadano, en ejercicio de la acción popular, en los casos expresamente previstos por las leyes “.

 

11º. Que el artículo 63.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril de las Bases de Régimen Local (LRBRL), dispone que  junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso-administrativo podrán impugnar los actos y acuerdos de las Entidades locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico, “los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos”, y el artículo 20.3 de la misma ley prescribe que “Todos los grupos políticos integrantes de la Corporación tendrán derecho a participar, mediante la presencia de Concejales pertenecientes a los mismos, en los órganos complementarios del Ayuntamiento que tengan por función el estudio, informe o consulta de los asuntos que hayan de ser sometidos a la decisión del Pleno” .

 

12º. Que el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF), aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, regula en sus artículos 23 al 29, 82 y 125 la figura de los grupos políticos en tanto forma de constitución de los miembros de las corporaciones locales, señalando que “Corresponde a los grupos políticos designar, mediante escrito de su portavoz dirigido al Presidente y en los términos previstos en cada caso en el presente Reglamento, a aquellos de sus componentes que hayan de representarlos en todos los órganos colegiados integrados por miembros de la Corporación pertenecientes a los diversos grupos “, añadiendo el artículo 209 del mismo ROF que ” Contra los actos y acuerdos de las Entidades locales que pongan fin a la vía administrativa, los interesados podrán, previo recurso de reposición o reclamación previa en los casos en que proceda, ejercer las acciones pertinentes ante la jurisdicción competente”, pudiendo impugnar igualmente “los actos y acuerdos de las Entidades Locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico los miembros de las Corporaciones Locales que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos”.

 

13º. Que la jurisprudencia ha reconocido la legitimidad de los grupos políticos de una corporación local para poder impugnar en vía contencioso administrativa los acuerdos de la corporación si los concejales integrantes del grupo votaron en contra.

 

14º. Que la resolución impugnada ha sido dictada por un órgano unipersonal del Ayuntamiento de Madrid que no ha sido ratificada por el Pleno, ni tan siquiera ha sido objeto de dación en cuenta ante este órgano, que constituye, a tenor de la normativa local expuesta, el máximo fiscalizador de la actuación municipal desde el punto de vista político, sin bien legalmente y jurisprudencialmente también sus miembros y grupos pueden ejercer su control legal mediante la impugnación ante los tribunales.

 

15º. Que el recurso se interpuso a través del poder general otorgado por el concejal portavoz del grupo municipal recurrente en virtud de otorgamiento adoptado por acuerdo de dicho grupo. Por lo tanto, tanto dicho portavoz, como los concejales que integran el grupo político, no han votado ni a favor ni en contra de la citada instrucción, pues no ha sido objeto de control plenario.

 

16º. Que si la doctrina expuesta reconoce a los grupos políticos, y en los términos expuestos, legitimación activa para poder impugnar ante los tribunales acuerdos de los órganos colegiados de los ayuntamientos dictados en materia urbanística, esta legitimidad, en tanto capacidad procesal, se extiende, a criterio de esta Sala, también para impugnar los actos de los órganos unipersonales de dichas corporaciones locales que, como en el presente, se han sustraído al control del órgano colegiado de jerarquía superior, dictado con manifiesta incompetencia y prescindiendo del procedimiento legalmente previsto.

 

18º. Que los anteriores pronunciamientos conducen a declarar la nulidad de pleno derecho de la instrucción impugnada al vulnerar de forma flagrante el artículo 47.1, letras b ) y e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, porque dicha resolución administrativa se ha dictado por un órgano manifiestamente incompetente, pues al ser en realidad una disposición de carácter general (modificación de una parte esencial de un plan general de ordenación urbana), debió de aprobarse, en su caso, inicial y provisionalmente por el Pleno de la corporación y posteriormente por el competente de la Administración autonómica (“Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio”); y a través de la tramitación, arriba también expuesta, que esquiva la legalmente exigible para dicha modificación normativa (“Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido…”).

 

Consideramos que la Sentencia dictada por el Tribunal Superior madrileño aborda magistralmente cuestiones jurídicas tan importantes como la posibilidad de que los Grupos municipales pueden impugnar ante la Jurisdicción contencioso-administrativa resoluciones de órganos unipersonales a través de sus portavoces, como la imposibilidad que puedan dictarse instrucciones aclaratorias que pretendan modificar artículos de las normas urbanísticas y, la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos como, en el presente caso, cuando se dicta por un órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia (Concejal Delegado) y, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (aprobación inicial y provisional de la modificación del Plan General por el Pleno y aprobación definitiva por la Comunidad de Madrid).

 

 

 

Javier Gardón Núñez

        Abogado

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