Por lo penal pueden demoler tu casa

Independientemente de la vía administrativa

 

 

Un reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2018, nos enseña algunos parámetros que deberemos tener en cuenta en materia urbanística y que pueden suponer un cambio juriprudencial mas que relevante al afectar a multitud de supuestos hoy muy generalizados en nuestro país. El asunto principal consiste en unas obras realizadas muy por encima de los señalado en la licencia urbanística que, independientemente de la vía administrativa sancionadora abierta, llegó al juzgado de lo penal, siendo el acusado condenado a la demolición de todo lo construido sin contar con la futura resolución administrativa. Del tenor de la sentencia, así como de los argumentos planteados por las partes, cabe destacar los siguientes puntos:

 

1) El acusado estableció como línea argumentativa que la obra realizada solo podría calificarse como exceso: Por tanto, fuera del ámbito penal del art. 319 CP. Los magistrados señalan que excesos insignificantes propios del error humano sí que tendrían tal consideración pero no así aquellos que contrarían expresamente lo términos condicionados de una licencia. Así, la STS de 17 de enero de 2006 establecía:

 

Es concorde la doctrina a la hora de considerar típicas aquellas construcciones que cuentan con licencia pero se llevan a cabo incumpliendo sus condiciones o al margen de su contenido; o modificadas posteriormente desbordando las limitaciones y condiciones de la autorización.”

 

¿Dónde se plantea el problema?

 

Muchas obras como la presente fueron realizadas antes de la reforma del Código Penal en el que se contemplaba específicamente el supuesto de construcciones ultra vires de la licencia. Ante todo ello, el Tribunal Supremo responde que  la desaparición de su mención expresa tras la reforma obedece más bien a una idea de economía legislativa al resultar innecesaria su mención expresa cuando puede deducirse perfectamente de la descripción genérica actual.

 

2) Alegar error de prohibición resulta aventurado:  Tal concepto viene determinado por el art.14 CP:

El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. (…)  atendidas las circunstancias del hecho y las personas del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso como imprudente (…)  El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.”

En resumen, el error de prohibición se basa en que el autor de la infracción penal ignora que su conducta es contraria a Derecho, tal y como ha afirmado abundante jurisprudencia. Para saber si concurre tal circunstancia, deben ponderarse las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado, siempre desde el caso concreto.

 

En el presente caso, así como en multitud de supuestos urbanísticos ordinarios,  la realización de una construcción conlleva necesariamente la previa  petición de una licencia administrativa y, por consiguiente, de una serie de precauciones para asegurar la legalidad de la obra a realizar, cuestión que llevó a  la STS  de 26 de octubre de 2006 llegó a asegurar: “Hoy en día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto.”

 

El error de prohibición no consiste en el  desconocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. “Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que se realiza” ,bastando tan solo un conocimiento genérico. Por consiguiente, tanto la naturaleza y entidad de la obra como las circunstancias personales del acusado bastan al tribunal para advertir si tal error de prohibición puede estimarse.

No cabe inferir que estaríamos ante una mera infracción administrativa sino, tal y como recuerda el Tribunal, “la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito.”

3) Posibilidad de la demolición: Tratar de continuar en base a un argumento que trate de dar mayor importancia a la vía administrativa no convence al Tribunal Supremo pues “cierra los ojos ante la naturaleza de regla prioritaria que ha de tener la demolición como medida restauradora del orden vulnerado. La regla general es que se acuerde la demolición; la excepción, que se eluda ese pronunciamiento por circunstancias especiales.”. El art. 319.3 señala que  “en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe“.

 

Según abundante jurisprudencia, la demolición constituye una obligación civil derivada del delito que conecta con la reparación del daño sin la cual “la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley.” No se trata así de una pena prevista en el Código Penal, sino una  medida ligada a la reparación que debe ser tal y como señalan los magistrados:

La reparación en la modalidad de demolición de la construcción ha de ser, por ello, en principio, la regla.”

Según el Tribunal, una previsible modificación que pueda afectar a una situación concreta, no es razón para paralizar la ejecución de una sentencia ya firme. La ejecución no puede quedar supeditada a hipotéticas modificaciones ulteriores que son solo futuribles.

 

¿Qué importancia tiene esta sentencia?

En nuestra opinión, el Tribunal Supremo reafirma una realidad jurídica contraria a una opinión ciudadana general bastante equivocada, a saber, que la única reacción jurídica ante una obra ilegal se encuentra siempre en la vía administrativa que, tal y como a todos nos consta, puede retrasarse hasta alcanzar la prescripción. Pero la auténtica realidad es que muchas de esas obras pueden tipificarse en el Código Penal y, por tanto, constituyen un delito que puede conocerse por los tribunales independientemente de mantenerse abierta la vía administrativa. Todo ello, como norma general, puede conllevar la demolición inmediata de lo construido que, según los casos, puede ser el menor de los problemas al tener que contar con la presencia terceros de buena fe con los que hubiésemos contratado o la asunción de antecedentes penales en nuestro expediente.

 

 

Francisco Santiago Fernández Álvarez, abogado.

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