Corrupción urbanística y los silencios del Fiscal

¿Existe alguna laguna para recurrir en caso de que el escrito de acusación o la sentencia no mencionen un elemento esencial del delito?

 

 

En artículos anteriores, examinábamos los distintos enfoques que, a raíz de los casos de corrupción descubiertos en años anteriores, está llevando a cabo el Tribunal Supremo al resolver recursos de casación que abarcan, no siempre con acierto, distintas perspectivas de los delitos cometidos contra la Administración.

Vistos los distintos fallos que actualmente resuelven  algunos Juzgados de lo Penal en contra de lo estipulado porla jurisprudencia, es necesario advertir sobre el recordatorio que trajo de nuevo a colación  la pasada sentencia del Alto Tribunal de 21 de febrero de 2018 en cuanto al delito contra la ordenación del territorio.

En esta ocasión, el recurrente alegaba entre otras cosas la vulneración del art 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que permite alegar en recurso de casación la vulneración de preceptos constitucionales, en este caso el art. 24.2 CE  que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías. Según la parte dicha obligación había sido incumplida atendiendo al art. 349.2 LECrim en relación al art. 319.2 del Código Penal que respectivamente dicen:

Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: (…) Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.”

Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.”

Al parecer ni el escrito de acusación del fiscal ni en los hechos probados de la sentencia se decía expresamente que las obras realizadas fueran “no autorizables”, concluyendo que la omisión comportaba la no concurrencia de un elemento del tipo penal que obligaba a la exculpación del condenado.

 

El Tribunal Supremo sigue manteniendo el criterio según el cual debemos atender a la existencia de dos cuestiones:

 

Por un lado que, tanto en el escrito de acusación como después en la sentencia se describa en el factum las circunstancias que posibilitan la subsunción en ese elemento normativo. Dicha cuestión, aunque no se mencione en la sentencia, no puede entenderse como una simple mención sino que debe otorgársele una calificación jurídica acorde a modo de límite. Piénsese que, de lo contrario, se estaría defendiendo un límite tan difuso que permitiese al juez pronunciarse sobre hechos que no han sido incorporados a la causa eficazmente.

 

Por otro lado, el concepto de obra no autorizable debe encajar con lo expuesto en los últimos años por la jurisprudencia, esto es, que “debe entenderse con arreglo a la normativa vigente en el momento de la construcción, solicitada o no la correspondiente licencia, no debía ser concedida; ni era susceptible en subsanación en ese preciso momento, de manera que quiebra la equiparación que se intenta con legalizable, en cuanto implica atender a un momento ulterior. De forma que si se hubiere realizado sin licencia, pero nada obstaba a que solicitada se hubiera concedido, no integra comisión típica.”.

 

¿Porque este párrafo puede contener enormes consecuencias? El Tribunal Supremo advierte que la comisión típica podría descartarse si la licencia, de haber sido pedida, se hubiera podido conceder. De esta forma operaciones bastante comunes como la construcción sin licencia y posterior “legalización” conforme a una nueva normativa urbanística que ya permitiese lo construido no descartaría en absoluto la vía penal pues, conforme a la jurisprudencia, se ha cometido un delito independientemente de que administrativamente pudiera encontrarse la forma de salir al paso.

 

Francisco Santiago Fernández Álvarez, abogado

 

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