El Tribunal Supremo nos recuerda la respuesta
En artículos anteriores, examinábamos los distintos enfoques que, a raíz de los casos de corrupción descubiertos en años anteriores, está llevando a cabo el Tribunal Supremo al resolver recursos de casación que abarcan, no siempre con acierto, distintas perspectivas de los delitos cometidos contra la Administración.
Vistos los distintos fallos que actualmente resuelven algunos Juzgados de lo Penal en contra de lo estipulado en la jurisprudencia, es necesario advertir sobre el recordatorio que trajo de nuevo a colación la pasada sentencia del Alto Tribunal de 21 de febrero de 2018 en cuanto al delito contra la ordenación del territorio.
En esta ocasión, el recurrente alegaba entre otras cosas la vulneración del art 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que permite alegar en recurso de casación la vulneración de preceptos constitucionales, en este caso el art. 24.2 CE que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías. Según la parte dicha obligación había sido incumplida atendiendo al art 349.2 LECrim en relación al 319.2 del Código Penal que respectivamente dicen:
“Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: (…) Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.”
“Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.”
Al parecer ni el escrito de acusación del fiscal ni en los hechos probados de la sentencia se decía expresamente que las obras realizadas fueran «no autorizables», concluyendo que la omisión comportaba la no concurrencia de un elemento del tipo penal que obligaba a la exculpación del condenado.
El Tribunal Supremo sigue manteniendo el criterio según el cual debemos atender a la existencia de dos cuestiones:
Por un lado que, tanto en el escrito de acusación como después en la sentencia se describa en el factum las circunstancias que posibilitan la subsunción en ese elemento normativo. Dicha cuestión, aunque no se mencione en la sentencia, no puede enTenderse como una simple mención sino que debe otorgársele una calificación jurídica acorde a modo de límite. Observesé que, de lo contrario, se estaría defendiendo un límite tan difuso que permitiese al juez pronunciarse sobre hechos que no han sido incorporados a la causa eficazmente.
Por otro lado, el concepto “no autorizable” debe poder incluirse dentro de los límites marcados por la ley y la jurisprudencia, esto es, “que con arreglo a la normativa vigente en el momento de la construcción, solicitada o no la correspondiente licencia, no debía ser concedida; ni era susceptible en subsanación en ese preciso momento, de manera que quiebra la equiparación que se intenta con legalizable, en cuanto implica atender a un momento ulterior. De forma que si se hubiere realizado sin licencia, pero nada obstaba a que solicitada se hubiera concedido, no integra comisión típica.”
