En los últimos años son muchos los cargos públicos imputados en delitos de prevaricación y con ellos abundante jurisprudencia de los tribunales pero ¿qué peso pueden tener las circunstancias subjetivas y periféricas en la aplicación del tipo penal?
Hace unos días, el Tribunal Supremo abordó una cuestión jurídica de especial interés: ¿Cuándo existe prevaricación por un funcionario público cuando las únicas pruebas de cargo son elementos subjetivos o del entorno cercano del imputado?. La prevaricación es un delito tipificado en el artículo 404 del C.P cuyo tenor literal dice: “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.”
El Alto Tribunal examinaba en casación la resolución absolutoria del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla que entendió como no cometido el delito de prevaricación por parte del servidor público imputado . La razón fundamental de la absolución fue, según el tribunal de primera instancia, la no acreditación debida de «dolo o patente conciencia de antijuridicidad» («a sabiendas», dice la ley). El tribunal alegaba que este elemento es de carácter interno, no pudiéndose determinar normalmente a través de prueba directa por lo que es únicamente demostrable a través de un juicio de inferencia. El Alto Tribunal terminó por casar la sentencia, condenando al imputado al concurrir en su conducta los siguientes elementos que fueron acreditados en el juicio:
a) Un gravedad en la infracción tan evidente que podía ser conocido por cualquiera. Además, al tratarse de actividades ejercidas desde el cargo y en los procedimientos contemplados en nuestro Ordenamiento, las decisiones objeto del litigio debían hacerse en una formalidad pública que demuestran su carácter premeditado y consciente, cuestión mas frágil cuando se trata de órdenes verbales por ejemplo.
b) La dilatada experiencia administrativa del acusado: De ello cabe presumirse con acierto que el imputado conoce de la ilegalidad de las acciones cometidas y que, en ningún caso, cuando dicho elemento concurre con el apartado anterior puede aducirse desconocimiento.
c) El ocultamiento: Considera la Sala que, junto a las dos notas anteriores, cuando se esconde selectivamente las decisiones que pueden ser cosntitutivas de delito y no otras a los compañeros o a órganos fiscalizadores ello puede constituir prueba indiciaria suficiente.
d) El conocimiento de la absoluta inidoneidad de los nombrados para el desempeño de las cargos: Cuando la prevaricación versa sobre los nombramientos que efectuó el imputado, el desconocimiento expreso de su inidoneidad, ya sea por su conocimiento personal o por ser de carácter público, descarta la inocencia de la decisión.
La justicia no es en ningún caso rígida sino que se adapta a los tiempos, en el Derecho Penal la creación ex novo de tipos penales es una opción excepcional por lo cual, en aras de actualizarse a estos tiempos, debe asumir criterios interpretativos y aplicativos de los tipos penales para ser realmente efectivo que, por otra parte, pueden ser un importante alegato en la acusación y defensa. Esta sentencia amplia el criterio aplicativo del art. 404 dentro de los márgenes que permite la ley y contribuye a una mejor comprensión de este tipo de delitos.
Santiago Fernández Álvarez, abogado experto en Derecho Penal y Penitenciario