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Con el avance de las nuevas tecnologías, la innovación de muchos sectores empresariales y un clima económico aún conflictivo, han aparecido nuevos modelos de negocio que suponen retos para el Derecho. El fenómeno de la economía colaborativa o la profusión de intermediarios semi-profesionales en torno a nuevas aplicaciones móviles son algunas de las novedades cada vez más conocidas que suscitan nuevos retos para el Derecho Penal en cuanto a los delitos contra el patrimonio, ya que muchas de estas nuevas técnicas se basan en el pago por parte del consumidor a un tercero intermediario con el fin de obtener un bien y servicio de quien es proveedor o vendedor.
Todo ello, en nuestra opinión, ha creado un caldo de cultivo perfecto para que en España hayamos podido advertir, desde enero del pasado año, un increíble aumento en los delitos de apropiación indebida, tipo penal que, aunque pudimos estudiar en artículos anteriores, sigue suscitando muchas dudas no solo entre particulares sino también en el Aparato de Justicia. Por ello, desde OpiniónJurídica respondemos las preguntas más polémicas según lo observado en la jurisprudencia y en la Ley:
¿Qué es realmente la apropiación indebida?
La apropiación indebida no se circunscribe a un mero incumplimiento de obligaciones civiles asumidas contractualmente. Lo que constituye el delito radica no en cuando se dejó de cumplir esa obligación, sino en el hecho de hacer imposible tal cumplimiento y que éste tenga por causa el haber destinado el dinero, que le fue entregado a ese efecto, a otros fines, dando igual si eran personales o de empresa, consumando así una “distracción” de la que ya no se acredita la posibilidad de retornar para cumplir aquella obligación, ni siquiera de devolver lo percibido para tal fin. La jurisprudencia del Alto Tribunal, en cuanto a lo establecido en la versión anterior del Código Penal, establecía que en caso de ser dinero el objeto material de la obligación no era necesario demostrar su incorporación al patrimonio del autor sino que era suficiente poder hablar de “distracción”, esto es, destinarlos simplemente a fines distintos al acordado, perfeccionando una gestión fraudulenta según el tenor literal del, entonces en vigor, art.252 CP.
Asimismo, la distracción del dinero refería al conocido jurisprudencialmente como “punto sin retorno”, en referencia al momento material en el cual, dada la desviación del dinero por parte del autor, ésta hacía imposible su entera devolución o el cumplimiento de la obligación concertada entre las partes como, por ejemplo, el autor compraba para sí objetos de gran valor.
Tras la reforma del Código Penal, el nuevo tipo de apropiación indebida refiere concretamente a quien, en perjuicio de otro, se apropia para sí o para un tercero de dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble que, susceptibles de valoración patrimonial, hubieran sido recibidos en depósito, comisión o custodia. Eliminaba así el Legislador esta teoría de la distracción.
¿Cómo afectaría de haberse cometido antes de la reforma?
Esta reforma plasmada en el art.253 CP no excluiría la modalidad de la distracción del art.252 CP a la que nos referíamos si éste era vigente al tiempo de los hechos. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo que al mantener que:
“esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015 (…) sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como «distracción», constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de «distracción» ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma.”
¿Cuál es entonces el problema con otros delitos?
Con la reforma del Código Penal, el antiguo tipo de apropiación indebida podía fácilmente ser confundido con el de administración desleal. En respuesta el Tribunal Supremo ha mantenido constantemente que la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal:
- Apropiación indebida: La disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular
- Administración desleal: Mero hecho abusivo de aquellos bienes, sin pérdida definitiva de los mismos.
“En consecuencia en la reciente reforma legal, el nuevo artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida acoge los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253”.
(STS 485/2015).
¿En mi caso puede hablarse de apropiación indebida?
Aunque pudiera parecer demasiado evidente, recomendar un buen asesoramiento legal en esta materia no solo carece de toda auto promoción de los servicios jurídicos sino que resulta de vital importancia. Aquella máxima del Derecho por la cual “las cosas son lo que son independientemente de lo que piensen las partes” cobra aquí su máxima expresión pues será el minucioso análisis de la obligación contraída o los distintos movimientos posteriores al consentimiento entre las partes lo que podrá determinar la existencia de un ilícito penal o, según el caso, de una controversia civil. Debe añadirse que su recorrido procesal no está exento de cuestiones técnicas que deben siempre ser analizadas desde una perspectiva profesional.
