Cuando el funcionario es el delincuente … o no

Toda acusación penal trae consecuencias.

 

 

La prevaricación es un delito ideado en torno al respeto del principio de legalidad, fundamento constitucional básico del Estado Social y Democrático de Derecho, teniendo como límite máximo el principio conocido por la doctrina como “intervención mínima del ordenamiento penal”. No se debe tanto al daño material que pudiera originar tanto como a la necesidad indudable de proteger aquella idea básica por la que el ciudadano dispone y confía sus bienes y tributos como es la correcta actuación de quien ocupa un cargo en la Administración con plena sujeción a lo dispuesto en la Ley (STS de 21 de diciembre de 1999; STS 31 de mayo de 2002 entre otras).

El delito de prevaricación no trata de sustituir la jurisdicción administrativa, encargada superior de supervisar la legalidad de los actos, sino “sancionar supuestos límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se  utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona“, ( STS de 22 de abril de 2004).

Pero es preciso aclarar el criterio de imputación subjetivo de este delito, esto es, qué se entiende como funcionario público y si cabe alguna extensión  o reducción en dicha calificación al margen de lo establecido en la legislación administrativa: “lo decisivo es la función realizada dentro de un organigrama de servicio público” ( STS de 22 de abril de 2004). El concepto de funcionario público se entiende aquí de forma mucho más amplia que el realizado en otras ramas del Derecho, pues no exige las notas de incorporación ni permanencia, haber aprobado unas oposiciones u ocupar un puesto temporal,  sino fundamentalmente la participación efectiva  en la función pública dentro del supuesto de hecho concreto ( STS de 4 de diciembre de 2002), por lo que el precepto engloba a cualquier persona que, en el caso, ocupase la posición de servidor público, ya sea de la entidad local, Comunidad Autónoma o el mismísimo Estado.

Un supuesto poco conocido, pero también conceptualizado así, son los cargos pertenecientes a una Entidad Pública, persona jurídica  que puede tener carácter mercantil y que persigue agilizar u optimizar determinada labor pública,  de modo que “cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública, sin que para el acceso al ejercicio de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario, ni el sistema de previsión, ni aún la estabilidad o temporalidad” ( STS de 4 de diciembre de 2001).

Por ello, el concepto incluye:

a) A los empleados de concesionarios de servicios públicos ( STS de 19 de diciembre de 1999),

b) Gestores de empresas que prestan servicios públicos cuyo patrimonio se integra en el de una Administración Pública ( STS de 29 de abril de 1997)

c) Entidades estatales reguladas en el art.  6.2 LGP, pues al ser éstas parte del sector público y tener asignada la prestación de un servicio público el perjuicio causado con su administración ilícita no puede dejar de gravar los Presupuestos Generales del Estado ( STS de 13 de noviembre de 2002)

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En cuanto al carácter arbitrario de la resolución en Derecho Penal es distinta a la mera ilegalidad revisada en la vía contenciosa sino que comprende toda aquella en la que concurra alguna de las siguientes circunstancias (STS 149/2015):

 

a) Se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida: Para determinar dicha incompetencia se atenderá restrictivamente a lo dispuesto en las leyes administrativas.

b) No se hayan respetado las normas esenciales del procedimiento: La omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tiene la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y al  orden de la Administración en el  acierto en sus resoluciones (SSTS 18/2014)

c) El fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente

¿Porque conocer  estas cuestiones es importante? En nuestros días hablamos con demasiada vehemencia sobre la prevaricación, especialmente cuando el sujeto en cuestión ocupa un cargo político relevante. Conocer estos rasgos y su adecuada aplicación implica saber delimitar la actuación del Derecho Penal y el Administrativo cuando el uso injustificado del primero puede conllevar, de ser considerada la denuncia o querella injustificada o vacía de contenido, importantes repercusiones por quien la interpone, ya sean penales o civiles.

 

 

Francisco Santiago Fernández Álvarez, abogado.

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